19 augustus 2019
Leestijd: ca. 22 minuten
Dit artikel is eerder gepubliceerd in het Fiscaal Praktijkblad nummer 7 van 12 juli 2019.
De laatste jaren is er veel geschreven over het all-in loon en hebben inmiddels ook lagere rechters hun mening hierover geuit. Een all-in loon betekent dat de werknemer bovenop zijn maandelijkse loon een bedrag vooruit betaald krijgt aan vakantieloon en/of vakantiebijslag. De consequentie daarvan is dat de werknemer tijdens vakantie geen loon ontvangt.
De wet bepaalt in artikel 7:639 BW dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Deze wet is gebaseerd op Europese regelgeving. In een toelichting op dit wetsartikel schrijft Hoogleraar Verhulp[i] onder verwijzing naar een uitspraak van de kantonrechter Zaandam van 21 november 2013, dat een all-in loon is toegestaan indien aan 4 cumulatieve voorwaarden wordt voldaan:
i) de werknemer bouwt gewoon vakantie op en er is geen sprake van afkoop van vakantierechten; en
ii) het all-in uurloon leidt er niet toe dat de werknemer de door hem opgebouwde vakantie niet meer opneemt of niet zonder belemmering kan opnemen; en
iii) het is duidelijk hoe het all-in uurloon is opgebouwd; en
iv) de werknemer ondervindt geen (financieel) nadeel door het all-in uurloon.
Het all-in loon in de fysiobranche (maar ook in diverse andere branches) is meerdere malen onderwerp geweest in rechtszaken die werden aangespannen door werknemers. In de periode vanaf januari 2017 tot heden zijn er meerdere uitspraken gepubliceerd op de website www.rechtspraak.nl en nog meer gewezen maar niet gepubliceerd. Er is nog geen algemene uitspraak dat het all-in loon in de fysiobranche is toegelaten. Alle rechtszaken hebben specifieke feiten en contractsbepalingen waardoor tot op heden nog geen eensluidende lagere jurisprudentie is gevormd. Daarnaast moet opgemerkt dat de uitspraken van kantonrechters onderling kunnen verschillen, ook al zijn de feiten wel nagenoeg gelijk. Van belang is dat ‘recht spreken’ mensenwerk blijft en rechters niet altijd willen meegaan in een vordering tot vakantieloon dat volgens de werkgever al is uitbetaald, ondanks dat niet aan de formele juridische eisen is voldaan. Dit zou dan op dubbele betaling van vakantieloon uitkomen. De omstandigheden van de kant van de werknemer spelen in dit kader ook mee, hoe moet de werknemer weten dat vakantieloon vooruit wordt uitbetaald samen met het maandelijkse loon, als dat nergens duidelijk uit blijkt?
In dit eerste deel van ons artikel zullen wij onze visie geven op enkele onderdelen van recent gepubliceerde uitspraken over all-in loon in de fysiobranche. In deel 2 zullen we niet gepubliceerde uitspraken betrekken in de fysiobranche en gepubliceerde uitspraken over het all-in loon buiten de fysiotherapie branche om een zo volledig mogelijk overzicht te verstrekken. Uit de opsomming van uitspraken blijkt dat uitspraken regelrecht tegenover elkaar kunnen staan en dat diverse onderdelen van het all-in loon tot op heden nog onvoldoende uitgekristalliseerd zijn. Het wachten is nu op een uitspraak van een Gerechtshof over het all-in loon van de fysiotherapeut die branche-breed gedragen kan worden. In ieder geval is wel duidelijk dat het onderwerp in de branche leeft en dat partijen er goed aan doen hun afspraken en contracten aan de voorkant goed regelen om langdurige en kostbare procedures te voorkomen.
A. Gepubliceerde uitspraken
1. Rechtbank Noord-Holland datum uitspraak 19 januari 2017[ii]
Tussen partijen bestond een parttime arbeidsovereenkomst waarin de volgende bepalingen waren opgenomen:
“Artikel 7. Variabel salaris. Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer (…) verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever 60,9% bedragen van de door de werknemer gewerkte uren.
Artikel 9. Vakantiedagen. De werknemer heeft recht op 2,5 week vakantie”
Werkneemster vorderde salaris tijdens vakantie. Werkgever verweerde zich met de stelling dat ze de vakantie correct had betaald, doordat de vakantiedagen waren ingecalculeerd in het variabele loon.
De kantonrechter oordeelde dat de “strekking van de artikelen 7:639 en 7:640 BW is dat werknemers in staat worden gesteld daadwerkelijk vakantie op te nemen. Dat betekent niet dat het uitbetalen van vakantiedagen in een all-in uurloon nimmer is toegestaan. Een zogenaamd all-in loon is onder meer toegestaan voor zover duidelijk is hoe het all-in uurloon is opgebouwd en de werknemer door een dergelijk all-in loon geen (financieel) nadeel ondervindt. Nu werkgever haar verweer niet heeft onderbouwd en ook heeft aangegeven dat het all-in loon niet met een oogopslag duidelijk is uit de arbeidsovereenkomst, kan werkneemster aanspraak maken op uitbetaling van haar vakantiedagen.”
In deze zaak had werkneemster 24 vakantiedagen opgenomen in twee jaar. Werkneemster was dus wel toegekomen aan vakantie, maar vanwege het variabele omzet-gerelateerde loon zag zij na terugkomst van haar vakantie dat haar loonstrook veel minder loon bedroeg. Zij had tijdens haar vakantie immers geen omzet gegenereerd. Op dit punt verwijzen we naar het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Lock/British Gas[iii]. In deze zaak ontving de werknemer een basisloon en een provisie. Tijdens vakantie verrichte de werknemer niet die werkzaamheden die hem recht gaven op provisie en in de periode na terugkomst van zijn vakantie kreeg hij die provisie niet, alleen zijn basisloon. Het Hof oordeelde dat de Richtlijn 2003/88 zich hiertegen verzet, omdat het financieel nadeel na terugkomst van zijn vakantie ertoe zou kunnen leiden dat de werknemer ervan wordt weerhouden om daadwerkelijk vakantie op te nemen. Uit deze uitspraak kan voor de fysiobranche betoogd worden dat het minder loon ontvangen na terugkomst van de vakantie gezien kan worden als financieel nadeel.
Het was voor de werkgever zuur om deze vakantiedagen te moeten betalen, omdat hij naar zijn mening een all-in loon, dus inclusief vakantieloon, had betaald. Omdat het all-in loon niet duidelijk was afgesproken en dus op basis van de arbeidsovereenkomst niet duidelijk kenbaar was voor de werknemer, diende werkgever (naar zijn mening nogmaals) het vakantieloon te betalen. Hij had een standaard arbeidsovereenkomst behorende bij de cao voor de fysiotherapiepraktijk 2003 gehanteerd maar hierin niet verwezen naar de cao.
De les die hieruit getrokken kan worden is dat werkgevers regelmatig hun standaard arbeidsovereenkomsten dienen te toetsen aan veranderingen in het arbeidsrecht en vinger aan de pols moeten houden van hetgeen leeft in de branche. In ieder geval is het hanteren van standaard overeenkomsten die voortvloeien uit oude cao’s dan wel gebaseerd zijn op verouderde wetgeving geen goed zaak en leidt tot juridische en financiële risico’s.
2. Rechtbank Limburg 24 februari 2017[iv]
In deze arbeidsovereenkomst waren partijen een minimale arbeidsduur overeen gekomen, alsmede een garantieloon. Artikel 4 van de arbeidsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“De werknemer komt in dienst op basis van variabel salaris en de arbeidsduur bedraagt gemiddeld 30 uren per week en minimaal 22½ uren per week, zijnde 75% van het gemiddeld aantal te werken uren.”
Artikel 7 van de arbeidsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Het garantiesalaris bedraagt € 1.907,40 bruto per maand.
(Het garantiesalaris wordt bepaald door het overeengekomen aantal minimaal te werken uren te vermenigvuldigen met het door FWV en FDV aan te geven uurloon).”
Voorts is in het algemeen verbindend verklaarde artikel 12 lid 1 van de cao, voor zover hier van belang, bepaald:
“Naast vakantie overeenkomstig het bepaalde in artikel 11, is er een aantal verlofrechten overeenkomstig het bepaalde in dit artikel. (…)
Bij variabel salaris geschiedt het opnemen van verlof voor eigen rekening.”
In het algemeen verbindend verklaarde artikel 13 lid 2 van de cao is, voor zover hier van belang, voorts bepaald:
“Het opnemen van ADV bij variabel salaris geschiedt evenals het opnemen van verlof voor eigen rekening.”
Vanaf 1 april 2015 heeft werkneemster (gemiddeld) minder dan 22,5 uur per week werkzaamheden verricht.
Per 11 februari 2016 heeft werkneemster aan werkgever laten weten dat zij (veel) te weinig loon had ontvangen over de voorgaande periode.
Werkgeefster nam hierop het standpunt in dat, indien werkneemster op jaarbasis gemiddeld minder dan de overeengekomen 22,5 uur per week werkt, haar loon uitbetaald wordt op grond van de daadwerkelijk door werkneemster gewerkte uren. Werkneemster heeft daarbij het standpunt ingenomen dat zij, ongeacht het aantal gewerkte uren, in ieder geval recht heeft op het garantieloon.
De kantonrechter oordeelde dat deze uitleg van werkgever onjuist is. De relevante artikelen (4 en 7) van de arbeidsovereenkomst in onderlinge samenhang bezien geven er onvoldoende aanknopingspunten voor. Deze uitleg zou tot gevolg hebben dat het risico van het niet verrichten van arbeid te allen tijde bij de werknemer ligt, hetgeen niet strookt met artikel 7:628 BW, dat van dwingend recht is (zie lid 8 van dat artikel). Voorts is de uitleg van werkgever van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst niet te volgen omdat daarin staat dat het garantieloon wordt bepaald door het overeengekomen aantal minimaal te werken uren (en dus niet de daadwerkelijk gewerkte uren) te vermenigvuldigen met het door FWV en FDV aan te geven uurloon. Voorts oordeelt de kantonrechter dat op de arbeidsovereenkomst de cao van toepassing is verklaard en deze schrijft eveneens voor dat het garantieloon wordt bepaald door het overeengekomen aantal minimaal te werken uren te vermenigvuldigen met het uurloon. De bewoordingen van deze bepaling geven geen ruimte voor de ongunstige uitleg van werkgeefster. De cao-bepaling dient uitgelegd te worden aan de hand van de kenbare bedoelingen van de partijen die betrokken waren bij de totstandkoming van de cao. De cao is bovendien een zogenoemde minimum-cao waarvan slechts in voor de werknemer gunstige zin mag worden afgeweken.
Partijen hebben voorts gediscussieerd over de vraag of door werkneemster opgenomen vakantiedagen voor haar eigen rekening dienen te blijven. Werkgeefster kan niet met succes een beroep doen op art. 12 lid 1 en 13 lid 2 van de cao. Uit deze bepalingen blijkt dat opgenomen verlof en niet opgenomen vakantiedagen voor eigen rekening van de werknemer zijn. Werknemer behoudt op grond van art. 7:639 BW gedurende zijn vakantie recht op loon. Dit is een dwingendrechtelijke bepaling (zie art.7:645 BW) waar dus niet bij cao of anderszins van afgeweken kan worden. Werkgeefster doet daarom tevergeefs een beroep op afwijkende afspraken tussen partijen.
De kantonrechter wijst de loonvordering van werkneemster over de jaren 2015 en 2016 van in totaal € 9.614,66 bruto over haar minimale arbeidsuren toe, zonder verrekening van verlofdagen. Dit bedrag zal worden verhoogd met de maximale wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente over het te weinig betaalde loon.
3. Rechtbank Amsterdam uitspraak 5 december 2017[v]
In deze uitspraak waren partijen een variabel loon overeengekomen waarvan de hoogte werd berekend aan de hand van 60% van de daadwerkelijk persoonlijk gerealiseerde omzet met als grondslag het geldende gecontracteerde tarief. Voorts was vermeld dat dit percentage fungeert als all-in loon en werd verwezen naar een bijlage met rekenvoorbeelden.
De werknemer vordert vakantieloon met de stelling dat het all-in loon slechts mogelijk is indien op de loonstroken zichtbaar is welk deel loon is en welk deel vakantieloon is.
Werkgever verweerde zich met de stelling dat het all-in loon hoger ligt dan het salaris van de niet toepasselijke cao ziekenhuizen, welke cao werkgever ter vergelijking aanhaalde. Werknemer heeft tijdens het dienstverband nooit geklaagd over de salarisbetalingen en heeft nooit verzocht om duidelijkere loonstroken. De loonconstructie was bij aanvang van de arbeidsovereenkomst uitvoerig besproken. Partijen hebben volgens werkgever uitvoering gegeven aan de overeenkomst conform de partijbedoeling om een all-in loon overeen te komen.
De rechter oordeelt onder verwijzing naar andere gepubliceerde rechtszaken over all-in loon dat partijen een all-in loon hebben afgesproken en dat dit in Nederland slechts in uitzonderlijke gevallen is toegestaan. In deze zaak komt de recuperatiefunctie van doorbetaalde vakantie teveel in het gedrang door het all-in loon, omdat:
- De salarisspecificaties geven geen duidelijkheid over welk deel loon is en welk deel vakantieloon is;
- Het all-in loon is niet het resultaat van onderhandelingen van vakbonden;
- Werkneemster heeft niet een aantal weken achtereen vakantie genoten, maar steeds slechts 4-5 dagen;
Omdat werkneemster meer verdiende als zij meer werkte, werd zij in feite gestimuleerd om geen vakantie op te nemen. Deze prikkel is onverenigbaar met de Europese richtlijn en daarmee ook met de Nederlandse wettelijke vakantiebepalingen.
Maar wat is hiervan volgens de rechter de consequentie? Werkneemster had de loonbepaling vernietigd, maar niet gemotiveerd waarom zij naast het component vakantieloon in het all-in loon, nu nogmaals een vergoeding moest krijgen voor opgenomen vakantiedagen. Ook had werkneemster het recht om op vakantie te gaan. Het was dus haar eigen keuze om niet langer op vakantie te gaan. Dit waren voor de kantonrechter redenen om de vordering van de werkneemster af te wijzen.
Wij kunnen niet plaatsen dat de rechter overweegt dat werkneemster recht had om vakantie op te nemen, terwijl zij dit nu juist niet had gedaan door de financiële prikkel om meer te werken. De redenering van deze kantonrechter is niet verenigbaar met de bestaande vakantiewetgeving. Het recht om op vakantie te gaan is dan immers een lege huls geworden.
In een zaak die voor de rechter in Eindhoven diende, werd de vraag of de vordering van vakantieloon aan werknemer moest worden toegewezen, na de conclusie dat het all-in loon ontoelaatbaar is, als volgt beantwoord: “Daarbij betrekt de kantonrechter dat indien een all-in salaris niet toelaatbaar zou zijn in dit geval het verweer van werkgever niet kan leiden tot afwijzing van de vorderingen van werkneemster.” Ktr. Eindhoven 27 maart 2014.[vi]
4. Rechtbank Midden-Nederland uitspraak 27 februari 2019 [vii]
Partijen zijn in de arbeidsovereenkomst de volgende salarisbepaling overeengekomen:
Variabel salaris. Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte handelingen, met dien verstande, dat de totale loonkosten voor de werkgever 61,9% bedragen van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet van verzekerden en particulieren.
Het garantiesalaris bedraagt EUR 1976,00 bruto per maand.
En:
Werknemer heeft bij een voltijds dienstverband van 40,75 uur (gemiddeld) per week recht op 23 vakantiedagen per kalenderjaar. (…) Werknemer kan deze vakantiedagen opnemen na daarvoor toestemming van werkgever te hebben gevraagd en verkregen.
Er is geen cao van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Wel is een verwijzing opgenomen naar het Professioneel Statuut, een bijlage bij de cao voor de vrijgevestigde fysiotherapiepraktijk 2003.
Artikel 9 van de cao bepaalt:
1. (Grondslag berekening variabel salaris) Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever niet meer bedragen dan een percentage van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet (van ziekenfondsverzekerden en particulier verzekerden). Dit wordt het te verlonen omzetpercentage genoemd. Zie bijlage 6.
In de totale loonkosten zijn de volgende elementen opgenomen:
bruto loon, werkgeverslasten waaronder de premie voor de ziekengeldverzekering/arbodienst, de basispremie WAO en -indien van toepassing- de gedifferentieerde premie WAO die voor de cao-V werkgevers is vastgesteld, vakantietoeslag, pensioenbijdrage, doorbetaling van loon tijdens vakantie, verlof en ADV-dagen.
Werknemers eisen onder andere vakantieloon, te weinig ontvangen garantieloon en dubbel ingehouden werkgeverslasten.
Klachtplicht. Werkgever verweert zich onder andere met het argument dat de werknemers niet hebben geklaagd sinds 2011. Dit komt neer op een beroep op schending van de klachtplicht. Ook een werknemer kan op ‘een gebrek in de prestatie’ van de werkgever geen beroep meer doen, indien hij niet ‘binnen bekwame tijd’ nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken daarover bij de werkgever heeft geprotesteerd. De kantonrechter gaat voorbij aan dit beroep op de wettelijke klachtplicht, omdat de klachtplicht bij een arbeidsovereenkomst terughoudend moet worden toegepast. Daar komt bij dat algemeen wordt aangenomen dat de klachtplicht niet geld bij verplichtingen tot betaling van een geldsom. Werknemers behouden de lieve vrede en zijn daarom sneller geneigd niet te klagen. Werkgever is niet in zijn belang geschaad door het uitblijven van de klacht. Verder moet de werkgever een administratie aanhouden en deze gedurende de verjaringstermijn (van 5 jaar) beschikbaar houden.
All-in loon. De kantonrechter past het Haviltex-criterium toe bij de beoordeling of partijen een all-in loon zijn overeengekomen. Voorts hecht de kantonrechter waarde aan de cao uit 2003, omdat daarnaar is verwezen in de arbeidsovereenkomst. Deze overweging volgen we niet nu de cao expliciet niet van toepassing is verklaard in de arbeidsovereenkomst, er wordt slechts verwezen naar een bijlage bij die cao. In de cao 2003 is in artikel 9 een bepaling opgenomen die de kantonrechter uitlegt als een all-in loon bepaling, waaronder doorbetaling van loon tijdens vakantie. We menen dat de kantonrechter deze bepaling buiten beschouwing had moeten laten.
De kantonrechter oordeelt evenwel dat de overeengekomen all-in loonbepaling rechtsgeldig is. Eisers hebben hun eis onder verwijzing naar het arrest HvJ EG Robinson Steele[viii] onderbouwd met het argument dat de vakantiedagen zijn vervangen door een financiële vergoeding. De rechter veegt dat argument van tafel, de werknemers hebben hun jaarlijks toekomende vakantie opgenomen en hebben daarvoor een vergoeding gekregen gedurende de loonbetalingen verdeeld over het jaar buiten de vakanties om. De rechter voegt daaraan toe dat de wijze waarop de doorbetaling van het loon tijdens vakantie in het all-in loon is opgenomen niet per se kenbaar hoeft te zijn uit de maandelijkse loonstroken. Aan het vereiste van transparantie en begrijpelijkheid is ook voldaan indien, zoals hier, de arbeidsovereenkomst zelf voldoende duidelijkheid verschaft over (de omvang van) deze component van het all-in loon.
Ons inziens was de arbeidsovereenkomst in dit geval niet geheel duidelijk. Belangrijker is dat de cao niet van toepassing was op de arbeidsovereenkomst en toch wordt daaraan doorslaggevende betekenis gegeven omdat de opbouw van het all-in loon in de cao 2003 is omschreven.
Werkgeverslasten. Ten eerste vormen de werkgeverslasten volgens de kantonrechter een onderdeel van de “totale loonkosten”, dit volgt uit de arbeidsovereenkomst en artikel 9 van de cao. Deze spelen een rol bij de berekening van het brutoloon en daarop heeft artikel 20 Wfsv geen betrekking. Op het aldus verschuldigde brutoloon moet vervolgens uiteraard (in het gebruikelijke bruto/netto-traject) de af te dragen belasting en werknemersdeel van de premies in mindering worden gebracht en door werkgever worden afgedragen. Dit is in dit geval correct geschied.
Naar onze mening is artikel 20 Wfsv wel van toepassing ingeval de (wettelijke) werkgeverslasten (de sociale premies) in enig jaar stijgen ten opzichte van een voorgaand jaar. Dan immers daalt het brutoloon, oftewel worden de gestegen werkgeverslasten afgewenteld op werknemer.
De werkgever heeft volgens de kantonrechter overzichten in het geding gebracht waaruit blijkt dat werkgever bij de berekening van het maandelijks uit te betalen brutoloon, op het bedrag dat overeenkomt met het afgesproken omzetpercentage (61,9%) – in de overzichten “Subtotaal: Dubbel bruto loon” genoemd – nog eens een aftrek ten titel van “Werkgeverslasten, zijnde 19% van dat Dubbel bruto loon”, heeft toegepast, teneinde uit te komen op een “Totaal: Bruto loon”. Aldus heeft werkgever volgens de rechter de “Werkgeverslasten” ten onrechte en in strijd met de overeengekomen bepaling uit de arbeidsovereenkomst van het variabele loon, tweemaal, in plaats van eenmaal, ten laste van werknemers gebracht.
Deze overweging van de kantonrechter lijkt ons een innerlijke tegenstrijdigheid te bevatten en is daarmee onjuist. De kantonrechter had immers ook al betekenis gehecht aan de cao, die in artikel 9 duidelijk aangeeft dat de werkgeverslasten onderdeel zijn van de “totale loonkosten”. Als de rechter artikel 9 cao goed leest dan zijn de “werkgeverslasten” naast het brutoloon een onderdeel van de “totale loonkosten”, die niet hoger zijn dan 61,9% van de omzet, oftewel “totale loonkosten” -/- “werkgeverslasten” = brutoloon, waarop werkgever inhoudingen moet plegen. Als de cao niet van toepassing is en de arbeidsovereenkomst bevat niet een duidelijke opsomming van de “totale loonkosten”, dan is een vordering ter zake dubbel ingehouden werkgeverslasten naar onze mening wel verdedigbaar. Maar de kantonrechter heeft dat nu juist gepasseerd door, naar onze mening ten onterechte, artikel 9 van de cao van toepassing te achten en daarmee ook aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst duidelijk is ter zake het ‘overeengekomen’ all-in loon.
Garantieloon. Werkneemster stelt dat zij iedere maand recht heeft op het garantieloon. Werkgever meent dat het garantieloon over een heel jaar moet worden bezien.
De rechter oordeelt (wederom) onder verwijzing naar de niet van toepassing zijnde cao, waarin het begrip garantiemaandsalaris is vermeld (in artikel 9 lid 4 cao). Maar omdat in de arbeidsovereenkomst “garantiesalaris” staat, hebben partijen volgens de rechter bewust willen afwijken van de cao. Werknemer heeft dus geen recht op maandelijks het garantiesalaris, maar moet het gemiddeld berekend over een jaar wel uitkomen op EUR 1976,00 bruto per maand. Ook op dit oordeel valt het nodige af te dingen, nu uit de bewoordingen van de arbeidsovereenkomst niet duidelijk blijkt of partijen ‘bewust’ hebben willen afwijken van de cao of dat er sprake was van een verschrijving. Belangrijker nog is dat de cao een minimumkarakter heeft. De cao bepaalt namelijk in artikel 2:
“Van de bepalingen van de CAO mag slechts in voor de werknemer gunstige zin worden afgeweken.”
Dat betekent dat als de cao van toepassing is, er niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Nu de rechter heeft geoordeeld dat cao van toepassing is, had de conclusie moeten zijn dat de werkneemster recht heeft op EUR 1.976,00 per maand als minimumgarantieloon. Uitgaan van een jaargemiddelde waardoor werkneemster in enige maand minder verdient dan het minimumgarantieloon is in strijd met de cao. Kortom, naar onze mening had de werkneemster aanspraak op het minimumgarantieloon, hetzij op grond van de arbeidsovereenkomst hetzij op grond van de cao.
5. Rechtbank Rotterdam uitspraak 12 april 2019 [ix]
In deze zaak bepaalde de arbeidsovereenkomst het volgende:
Artikel 7. Salaris. (Variabel salaris). Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever 63,7% bedragen van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet.
Artikel 9. Vakantiedagen. De werknemer heeft voor het komende kalenderjaar recht op 14 werkdagen vakantie.
Op deze arbeidsovereenkomst is de cao voor de Vrijgevestigde Fysiotherapiepraktijk 2003 (hierna: de cao) van toepassing verklaard middels een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst. Voor de bepaling over het variabele loon verwijs ik naar het hierboven geschrevene.
Werknemer eist onder andere vakantieloon op basis van het Robinson-Steele arrest en stelt dat de vereiste transparantie en duidelijkheid van de wijze waarop het vakantieloon is betaald ontbreekt.
Werkgever verweert zich door te verwijzen naar het gebruik in de fysiobranche. Werkneemster heeft uitdrukkelijk niet gekozen voor een vast salaris. Werkneemster was op de hoogte van de loonsystematiek en heeft jarenlang niet geklaagd. Vergeleken met een fysiotherapeut met een vast loon, verdient werkneemster 30% meer. Ze heeft haar vakantiedagen ook opgenomen, zodat de recuperatiefunctie van doorbetaalde vakantiedagen geen moment in gevaar is geweest.
Klachtplicht. Het verweer dat werknemer lange tijd geen bezwaar heeft aangetekend, gaat volgens de rechter niet op omdat de klachtplicht niet ziet op verbintenissen tot betaling van een geldsom.
All-in loon geldig? Onder verwijzing naar het Robinson-Steele arrest overweegt de rechter dat de wijze waarop de doorbetaling van het loon tijdens vakantie in het all-in loon is opgenomen niet per se kenbaar hoeft te zijn uit de maandelijkse loonstroken, maar is aan het genoemde vereiste van transparantie en begrijpelijkheid ook voldaan indien, zoals hier, de arbeidsovereenkomst zelf voldoende duidelijkheid verschaft over (de omvang van) deze component van het all-in loon. Verder heeft de werknemer vakantie genoten en heeft het vakantieloon in het all-in loon ontvangen. De recuperatiefunctie is nimmer in geding gekomen. Aldus de kantonrechter.
Hiertegen kan worden ingebracht dat niet duidelijk is welk deel van de totale loonkosten als vakantieloon moet worden gerekend, oftewel welk percentage van de totale loonkosten als vakantieloon moet worden gezien. De berekening van het variabele brutoloon kan alleen met salarissoftware worden gemaakt. Dat maakt dat de aangenomen transparantie en duidelijkheid in ieder geval niet geborgd is en voor de werknemer niet vrij beschikbaar is. Werkgevers die het all-in loon hanteren doen er goed aan de berekening van de uit te betalen lonen goed inzichtelijk en beschikbaar te maken om elke discussie over gebrek aan transparantie en duidelijkheid uit te sluiten.
Samenvatting en conclusie jurisprudentie all-in loon in de fysiobranche
Uit de hier behandelde uitspraken (en in deel 2 van ons artikel nog te behandelen uitspraken) blijkt dat rechters het all-in loon in de fysiobranche volgens een drietrapsraket beoordelen:
1) is tussen partijen een all-in loon overeengekomen?
1a. Zo niet, dan is de loonvordering toewijsbaar.
1b. Zo ja, dan moet de volgende vraag worden beantwoord:
2) is het overeengekomen all-in loon in deze specifieke situatie toelaatbaar?
2a. Zo ja, dan wordt de loonvordering afgewezen,
2b. Zo niet, dan moet de volgende vraag beantwoord worden:
3) heeft de werknemer voldoende onderbouwd dat hij (voor de tweede keer) loon over vakantiedagen moet ontvangen?
Rechters beantwoorden deze vragen aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals deze door de advocaten worden gepresenteerd en toetsen deze aan de hand van (Europese) wet- en regelgeving en relevante jurisprudentie.
Dit artikel is gepubliceerd in het maandblad Fiscaal up to Date van 12 juli 2019.
Deel 2 van dit artikel wordt gepubliceerd op 23 september 2019. De in dit deel volgende uitspraken zijn ook zeer de moeite waard om het lezen.
Advocaat: mr. Patrick Rojer
[i] Arbeidsrecht Tekst & Commentaar, Van Slooten, Vegter, Verhulp, 9e druk, p. 105.
[ii] Vindplaats op www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBNHO:2017:1958.
[iii] ECLI:EU:C:2014:351.
[iv] ECLI:NL:RBLIM:2017:1927.
[v] ECLI:NL:RBAMS:2017:10657.
[vi] ECLI:NL:RBOBR:2014:1239 (rechtsoverweging 4.11).
[vii] ECLI:NL:RBMNE:2019:859.
[viii] HvJ EU 16 maart 2016, ECLI:EU:C:2006:177.
[ix] ECLI:NL:RBROT:2019:3360.
