Dit artikel is gepubliceerd op 21 februari 2020 in het vakblad Fiscaal Praktijkblad

1. Inleiding

In dit artikel gaan we in op verzoeken van ondernemingen tot dispensatie van algemeen verbindend verklaarde (“avv”) cao-bepalingen. In de praktijk komt het voor dat ondernemingen een eigen cao hebben en daarnaast ook onder de werkingssfeer van een algemeen verbindend verklaarde cao vallen. In zo’n geval wil de onderneming in voorkomende gevallen dispensatie vragen van de avv cao. Op grond van artikel 2 lid 1 wet algemeen verbindend verklaring (wet avv) heeft de minister de bevoegdheid om uitzonderingen te maken op de avv cao(lees: dispensatie te verlenen). Dispensatieverzoeken worden getoetst aan het Toetsingskader avv (“TKAVV”). Dispensatie is alleen opportuun als de ondernemings-cao op een of meer punten minder goede arbeidsvoorwaarden biedt dan de avv cao. Het hebben van gunstiger arbeidsvoorwaarden in de ondernemings-cao mag altijd ingeval van minimum (avv) cao’s. Er zijn vervolgens wel zwaarwegende argumenten nodig om dispensatie te verkrijgen.

2. Toetsingskader AVV (“TKAVV”)

2.1 Het dispensatieverzoek wordt op basis van de volgende elementen getoetst:

1. De partijen die om dispensatie verzoeken moeten voldoende onafhankelijk van elkaar zijn. De minister zal geen dispensatie verlenen, indien hij een ernstig vermoeden heeft dat de betrokken cao-partijen niet onafhankelijk van elkaar zijn en slechts dispensatie verzoeken om de verbindendverklaring te ontgaan en niet zozeer de bedoeling hebben om de collectieve belangen te behartigen.
2. Wanneer partijen bij de avv cao een bezwarende zienswijze indienen, beoordeelt SZW het dispensatieverzoek op het volgende criterium: aangegeven moet worden welke zwaarwegende argumenten er zijn vanwege welke avv niet gevergd zou kunnen worden. Van zwaarwegende argumenten is met name sprake als de specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de avv-cao gerekend kunnen worden. M.a.w. de specifieke bedrijfskenmerken die verschillen, zijn een voorbeeld van zwaarwegende argumentatie. Maar er kunnen ook andere zwaarwegende argumenten zijn. Daarnaast is van belang dat aangetoond wordt dat vanwege die zwaarwegende argumenten, avv niet gevergd kan worden. Die 2-traps raket was in de hier behandelde casussen van groot belang, omdat de dispensatie verzoekende partijen telkens aanvoerden dat zij alleen hoefden aan te tonen dat ze anders waren maar niet aansluitend daarop hoefden aan te tonen waarom vanwege het anders zijn avv niet gevergd zou kunnen worden. Deze volgorde of opbouw in de argumentatie is van wezenlijk belang, wat ook in de uitspraken van de RvS wordt bevestigd.
3. Daarbij geldt dat de arbeidsvoorwaardenpakketten in de procedure tot dispensatie niet met elkaar vergeleken worden. Daar komen we hieronder nog op terug.

2.2 Zie over het dispensatiebeleid van de minister ook Rojer en Van der Veldt^[i]: “Sinds het nieuwe dispensatiebeleid van 2007 doen dispensatieverzoekende partijen een gemotiveerd verzoek in het kader van zwaarwegende argumenten in het bijzonder op grond van essentiële verschillen op grond van specifieke bedrijfskenmerken, vrijwel nooit op grond van andere zwaarwegende argumenten. Wat daarbij opvallend is, is dat daarbij nooit wordt aangegeven waarom avv niet gevergd kan worden. Ook bij besluit van de minister wordt de afwijzing of toewijzing voornamelijk gemotiveerd in het kader van zwaarwegende argumenten op grond van essentiële verschillen op grond van specifieke bedrijfskenmerken en niet op andere zwaarwegende argumenten. Zowel bij de af- als bij de toewijzing wordt ook nimmer gemotiveerd waarom AVV niet gevergd kan worden.”

DPA-uitspraak

2.3 In de DPA-zaak van de Raad van State Afdeling Bestuursrechtspraak (de “Afdeling”) ging het hoofdzakelijk om een dispensatieverzoek van DPA van de avv bepalingen van de ABU-cao en SFU-cao. In deze uitspraak wordt nader ingegaan op de specifieke argumenten die DPA voor dispensatie had aangevoerd.

2.4 DPA is een detacheringsonderneming die haar werknemers op basis van detachering ter beschikking stelt aan haar opdrachtgevers, de inleners, om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die opdrachtgever. DPA heeft samen met de vakvereniging Landelijke Belangen Vereniging (hierna: “LBV”) de cao DPA Detachering 2015-2018 (hierna: “DPA-cao”) gesloten.

2.5 De Hoge Raad heeft in het Care4Care-arrest van 4 november 2016^[ii]geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW niet volgt dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst een allocatiefunctie vereist is. De wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de zogenoemde ‘klassieke uitzendrelatie’ onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving van art.7:690 BW wordt voldaan^[iii].

2.6 Langs deze lijn oordeelt de Afdeling dat de arbeidsovereenkomsten die DPA met haar gedetacheerde werknemers heeft afgesloten uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 BW zijn.

Het besluit van 27 juli 2017 op de door DPA gemaakte bezwaren

2.7 Bij besluit van 27 juli 2017 heeft de minister de bezwaren tegen de ministeriele weigering van dispensatie ongegrond verklaard. In dit besluit heeft de minister de verzoeken van DPA volgens de beleidsregels van het TKAVV beoordeeld. De minister heeft geoordeeld dat uit het Care4Care-arrest volgt dat DPA, hoewel zij als detacheringsonderneming geen allocatiefunctie vervult, binnen de werkingssfeer van de ABU-cao 2012-2017 en de SFU-cao 2015-2016 valt. Uit onderzoek blijkt de minister dat zich onder de ABU-leden detacheringsondernemingen bevinden, die de ABU-cao 2012-2017 en de SFU-cao 2015-2016 toepassen. DPA heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij beschikt over specifieke bedrijfskenmerken waarmee zij op essentiële punten van die ondernemingen verschilt. DPA heeft niet aannemelijk gemaakt dat wegens zwaarwegende argumenten toepassing van de avv bepalingen uit de ABU-cao 2012-2017 en de SFU-cao 2015-2016 redelijkerwijze niet van haar kan worden gevergd.

De aangevallen uitspraak van de rechtbank

2.8 De rechtbank overwoog dat voor zover DPA andere bedrijfskenmerken heeft dan de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de ABU-cao 2012-2017 en de SFU-cao 2015-2016 behoren, zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze bedrijfskenmerken zodanig zwaarwegend zijn dat de minister haar verzoeken had moeten inwilligen.

DPA heeft de door haar gestelde gevolgen van de toepassing van de avv bepalingen uit de ABU-cao 2012-2017 en de SFU-cao 2015-2016 niet onderbouwd, zodat niet aannemelijk is dat deze gevolgen DPA onevenredig raken in vergelijking tot andere ondernemingen. De minister heeft inwilliging van de door DPA ingediende verzoeken om dispensatie mogen weigeren, omdat geen sprake is van zwaarwegende argumenten waardoor toepassing van deze algemeen verbindend verklaarde bepalingen niet van DPA kan worden gevergd, aldus de rechtbank.

De Afdeling

2.9 De Afdeling oordeelt dat de rechtbank het TKAVV juist heeft toegepast en merkt daarbij ook nog op dat algemeenverbindendverklaring volgens het Toetsingskader tot doel heeft de totstandkoming en de inhoud van collectieve afspraken over arbeidsvoorwaarden te ondersteunen, met als beoogd effect te voorkomen dat niet gebonden werkgevers en werknemers door onderbieding concurreren op arbeidsvoorwaarden.

De argumenten in hoger beroep

2.10 DPA betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar bedrijfskenmerken niet zodanig zwaarwegend zijn dat de minister haar verzoeken om dispensatie niet had mogen afwijzen. DPA benoemt onder meer de volgende specifieke bedrijfskenmerken:

i) haar businessmodel niet is te vergelijken met de bedrijfsvoering waarop de ABU-cao is toegesneden. De focus van DPA ligt namelijk op het aangaan van langdurige arbeidsrelaties met haar bovengemiddelde werknemers door bovengemiddelde lonen te bieden en daarbij geldt dat de loonbetaling doorgaat na beëindiging van een opdracht als geen vervolgopdracht voorhanden is en dan wordt de vrijgekomen tijd bijvoorbeeld gebruikt voor scholing.

Verweer minister

De minister heeft op het standpunt gesteld dat artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Waadi er niet aan in de weg staat dat de gedetacheerde werknemer een hogere beloning ontvangt dan die geldt voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de inlener. Die bepaling hoeft geen beletsel voor DPA te vormen, omdat DPA zich op het standpunt heeft gesteld dat zij haar werknemers bovengemiddeld beloont. Die bepaling wordt bovendien probleemloos toegepast door ondernemingen, waaronder detacheringsondernemingen die de ABU-cao toepassen, zodat niet duidelijk is waarom DPA de ABU-cao niet zou kunnen toepassen.

Oordeel Afdeling

Naar het oordeel van de Afdeling heeft DPA niet aannemelijk gemaakt dat de avv bepalingen uit de ABU-cao 2012-2017 of de SFU-cao 2015-2016 het aangaan van langdurige arbeidsrelaties met bovengemiddelde arbeidskrachten tegen bovengemiddelde lonen, dan wel loondoorbetaling na beëindiging van een opdracht bemoeilijken. Dit betoog van DPA faalt dus.

ii) DPA wijst op het Care4Care-arrest van de Hoge Raad. Omdat de diversiteit van vormen van dienstverlening die onder artikel 690 van Boek 7 van het BW vallen door dit arrest is toegenomen, bestaat volgens DPA aanleiding om bij de toepassing van het TKAVV eerder aan te nemen dat sprake is van zwaarwegende argumenten op grond waarvan toepassing van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de ABU-cao 2012-2017 en de SFU-cao 2015-2016 redelijkerwijze niet kan worden gevergd.

Oordeel Afdeling

De Afdeling kan DPA in deze argumentatie niet volgen.

iii) de loontonwikkeling te koppelen aan de prestaties en de ontwikkeling van individuele werknemers.

Verweer minister

Geen

iv) De DPA-cao kent een daarop toegesneden beloningssystematiek die niet op één lijn kan worden gesteld met het loonverhoudingsvoorschrift in artikel 8 lid 1 Waadi en de bij die bepaling aansluitende zogenoemde inlenersbeloning als voorgeschreven in de ABU-cao 2012-2017.

v) DPA maakt met de DPA-cao, anders dan de ABU-cao 2012-2017, gebruik van de in artikel 8 lid 3 Waadi vervatte mogelijkheid om bij cao van het loonverhoudingsvoorschrift af te wijken. De DPA-cao kent een eigen loonhuis waardoor de beloning van haar werknemers onafhankelijk is van de arbeidsvoorwaarden die de verschillende inleners bieden.

vi) Door de inlenersbeloning toe te passen ontstaat er onderscheid in arbeidsvoorwaarden tussen de werknemers van DPA onderling en zal het lastiger worden om werknemers te plaatsen bij inleners met minder gunstige arbeidsvoorwaarden, hetgeen DPA onwenselijk acht.

vii) Bij veel inleners is bovendien geen sprake van vergelijkbare functies, zodat DPA dan vanzelfsprekend moet kunnen terugvallen op haar eigen loongebouw als uitgewerkt in de DPA-cao.

Verweer minister

In het geval vergelijkbare functies bij de inlener ontbreken, kan bijvoorbeeld worden aangesloten bij functies met hetzelfde opleidingsniveau. Artikel 8 Waadi ziet, gelet op de geschiedenis van zijn totstandkoming, op de naleving van grondrechten ter bescherming van werknemers. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat hij gelijkheid tussen werknemers op de werkvloer bij de inleners belangrijker vindt dan gelijkheid tussen de werknemers van DPA onderling.

viii) Daarnaast kunnen loonaanspraken van haar werknemers, in perioden dat zij geen opdracht uitvoeren bij een inlener, de zogenoemde bankzit, niet worden gekoppeld aan het loon van een inlener. Toepassing van het loonverhoudingsvoorschrift zal voor haar werknemers niet zonder meer tot een hogere beloning leiden, maar veeleer tot een herschikking van loonbestanddelen.

ix) Daarnaast zal die toepassing leiden tot zware administratieve lasten voor DPA.

Verweer minister

In de omstandigheid dat de naleving van die bepaling tot zware administratieve lasten zal leiden, kan geen rechtvaardiging zijn gelegen om van die naleving af te zien.

x) Door de algemeenverbindendverklaring van bepalingen uit de ABU-cao 2012-2017 zet de minister een streep door de mogelijkheid die in artikel 8 lid 3 Waadi wordt geboden. Dat kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

xi) DPA zal bij weigering van dispensatie haar bedrijfsvoering en de daarop toegesneden software, administratieve processen en contracten in verregaande mate moeten aanpassen. Gelet daarop is sprake van bijzondere omstandigheden die afwijking van het TKAVV rechtvaardigen.

Oordeel Afdeling

2.11 De Afdeling oordeelt: DPA ten heeft gebruik heeft gemaakt van de in artikel 8, derde lid, van de Waadi vervatte mogelijkheid om bij cao van het loonverhoudingsvoorschrift af te wijken en zij heeft destijds bij haar werknemers de arbeidsvoorwaarden en de beloningssystematiek van de DPA/cao toegepast. Omdat in de ABU-cao 2012-2017 de inlenersbeloning wordt voorgeschreven, acht de Afdeling aannemelijk dat DPA zich ten tijde van belang heeft onderscheiden van ondernemingen die tot de werkingssfeer van de ABU-cao 2012-2017 en de SFU-cao 2015-2016 gerekend konden worden. Gelet daarop is de Afdeling van oordeel dat de minister in het aan DPA gerichte besluit van 27 juli 2017 ondeugdelijk gemotiveerd is ingegaan op de vraag of bij DPA, gezien dit onderscheid, sprake is van specifieke bedrijfskenmerken die op essentiële punten van die ondernemingen verschillen en, zo daar sprake van is, waarom toepassing van de avv bepalingen redelijkerwijze van DPA kan worden gevergd. In dit kader acht de Afdeling onder meer van belang hetgeen DPA heeft

aangevoerd over de koppeling tussen beloning enerzijds en prestaties en ontwikkeling anderzijds, het ontbreken van vergelijkbare functies bij inleners, de loonaanspraken tijdens de bankzit, de zware administratieve lasten indien zij moet omschakelen op de inlenersbeloning en de door DPA beoogde gelijkheid in arbeidsvoorwaarden tussen haar werknemers onderling. De standpunten van de minister kunnen niet afdoen aan dat oordeel, omdat de minister die standpunten eerst in hoger beroep heeft aangevoerd.

In zoverre slaagt het betoog van DPA en is het hoger beroep van DPA gegrond.

2.12 De Afdeling geeft DPA hiermee geen gelijk met hun dispensatieverzoek, maar stelt ‘slechts’ dat de minister de afwijzing van het dispensatieverzoek beter had moeten motiveren. Opmerkelijk is dat de Afdeling de hierboven genoemde tweetrapsraket duidelijk benoemt als criterium van het TKAVV. De inhoudelijke punten die de minister niet gemotiveerd heeft betrokken in zijn afwijzing zijn ons inziens, mede op grond van de beoordeling van de andere uitspraken van de RvS met betrekking tot de dispensatieverzoeken van Tentoo, Payned, Conexxie^[iv]simpel hard te maken voor de minister.

2.13 Door zich op het standpunt te stellen dat andere detacheringsondernemingen geen problemen ondervinden bij het toepassen van de ABU-cao, dat niet duidelijk is waarom DPA die cao niet kan toepassen en dat de minister gelijkheid op de werkvloer bij inleners belangrijker acht dan gelijkheid tussen de werknemers van DPA onderling, heeft de minister zich niet alsnog deugdelijk gemotiveerd op het standpunt gesteld dat geen sprake is van specifieke bedrijfskenmerken die op essentiële punten van die ondernemingen verschillen en waarom, indien daarvan sprake is, toepassing van de avv bepalingen redelijkerwijze van DPA kan worden gevergd. Inhoudelijk lijdt het verweer van de minister ook in hoger beroep aan een motiveringsgebrek.

3. Duiding uitkomst hoger beroep

3.1 Uit de uitspraak kan niet algemeen worden geconcludeerd dat detacheringsondernemingen met deze specifieke inrichting van hun onderneming in aanmerking komen voor een dispensatie van de avv ABU-cao of SFU-cao. De minister treft immers “enkel” het verwijt dat hij ondeugdelijk heeft gemotiveerd waarom geen sprake is van specifieke bedrijfskenmerken die nopen tot een dispensatie van de avv bepalingen van de ABU-cao en SFU-cao. Sterker nog, uit de uitspraak in de Conexxie-casus, zou je kunnen afleiden dat enkele van de argumenten van DPA (bv over administratieve lasten) geen steek zouden houden. Verder voorziet de ABU-cao ook in beloning in geval van niet vergelijkbare functies, zijn er ook loonafspraken bij leegloop (bankzit) in de ABU-cao, kan er aanvullend extra beloning gegeven worden bij goede prestaties, etc.. Dat heeft de minister allemaal niet behandeld in de DPA-casus. Toepassing van de ABU-bepalingen op enkele van die onderwerpen zou DPA slechter uitkomen, waarmee de DPA-arbeidsvoorwaarden op onderdelen slechter zouden zijn dan de ABU-cao en dus neerwaarts ’concurrerend’. Interessant is dat het TKAVV van de minister aangeeft dat pakketvergelijking niet aan de orde is. Maar de Afdeling heeft eigenlijk een andere conclusie getrokken, namelijk dat het niet de bedoeling kan zijn dat de dispensatie-cao slechter is omdat nu juist avv bedoeld is om concurrentie op arbeidsvoorwaarden tegen te gaan. Dat is op zichzelf al een belangwekkende uitspraak van de Afdeling, die inhoudelijke vergelijking tussen avv- en dispensatie-cao wel degelijk relevant maakt (wat knelt er in de avv-cao dan dat die niet gevergd kan worden?).

3.2 De Afdeling heeft gelijktijdig ook drie uitspraken gedaan in zaken van payrollondernemingen die dispensatie van de ABU-cao en SFU-cao verzochten, de Tentoo-, Payned- en Connexie-zaak (zie noot iii)).

3.3 Als voorbeeld verwijzen we naar de Connexie zaak. In deze zaak blijkt dat het oogmerk avv is om onderbieding tegen te gaan en er daarom geen grond is voor dispensatie van ongunstiger cao-bepalingen. De Afdeling overwoog: “In de Connexie-cao 2015-2019 is geen grond voor dispensatie gelegen, voor zover daarin voor werknemers minder gunstige arbeidsvoorwaarden zijn vervat dan in de ABU-cao 2017-2019, reeds omdat volgens het Toetsingskader met algemeenverbindendverklaring wordt beoogd concurrentie op arbeidsvoorwaarden door onderbieding door niet gebonden werkgevers en werknemers te voorkomen. Voor zover in de Connexie-cao 2015-2019 arbeidsvoorwaarden zijn vervat die gunstiger zijn voor werknemers dan die in de ABU-cao 2017-2019, is in die Connexie-cao evenmin grond voor dispensatie gelegen, omdat die ABU-cao een minimum-cao is waarvan ten gunste van werknemers mag worden afgeweken. Omdat Connexie voorts de door haar gestelde verzwaring van administratieve lasten, als voormeld, niet aannemelijk heeft gemaakt, is in het door Connexie gestelde ‘unique selling point’ geen zwaarwegend argument gelegen als bedoeld in het Toetsingskader.

3.4 Maar ook oordeelt de Afdeling dat in het Toetsingskader de ‘tweetrapsraket’ moet worden toegepast. Connexie was van mening dat voor dispensatie volgens het Toetsingskader niet is vereist dat naast het bestaan van zwaarwegende argumenten tevens moet worden vastgesteld dat de toepassing van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Volgens Connexie is het bestaan van zwaarwegende argumenten voldoende voor verlening van dispensatie.

4. Wet Arbeidsmarkt in Balans (“WAB”) en payrolling

4.1 De payrollovereenkomst is volgens artikel 7:692 BW de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen. Wat payroll daarmee onderscheidt van uitzenden (of detacheren) is dat de payrollkracht door de opdrachtgever is geworven en geselecteerd en (cumulatief) exclusief aan de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld.

4.2 In de praktijk blijkt, volgens de minister, bij payrolling regelmatig dat een werknemer die in dienst is bij een payrollbedrijf minder gunstige arbeidsvoorwaarden heeft dan een werknemer die hetzelfde werk doet, maar wel rechtstreeks in dienst is bij de opdrachtgever. Hierdoor ontstaat concurrentie op arbeidsvoorwaarden. De Wab moet deze concurrentie verkleinen. Wat in de praktijk echter veel meer het probleem was, is dat werknemers die eerst in dienst waren van de opdrachtgever ‘overgezet’ werden naar een payroller, zonder dat de werknemer hiervan op de hoogte was. Hierdoor konden opdrachtgevers hun eigen cao ontduiken, of geen risico’s van leegloop dan wel ziekte meer hadden, en/of (voorheen) een verlicht ontslagregime konden laten toepassen.

4.3 Daarbij geldt dat payrollondernemingen geen gebruik kunnen maken van het verlichte arbeidsrechtelijke regime van artikel 7:691 BW dat voor uitzendkrachten geldt. Payrollondernemingen mogen dus geen gebruik maken van het afwijken van de ketenregeling of uitzendbeding (zoals in de ABU of NBBU wordt geregeld). Dit artikel 7:691 BW is bedoeld voor uitzendbedrijven die een allocatiefunctie vervullen op de arbeidsmarkt, niet voor payrollondernemingen die een dergelijke functie niet vervullen.

4.4 Met de inwerkingtreding van de WAB per 1 januari 2020 is de Waadi specifiek voor payroll ondernemingen aangescherpt in artikel 8a. Daar komt bij dat de payrollovereenkomst eveneens per 1 januari 2020 expliciet van de werkingssfeer van de ABU-cao is uitgezonderd, door cao-partijen. Hierdoor is dispensatie van avv ABU-cao voor de payrollonderneming niet langer relevant. Door de wetswijziging, die inhoudt dat de payroll onderneming alle arbeidsvoorwaarden, zowel de primaire als de secundaire, zoals die gelden bij de inlener, moet toepassen op de eigen werknemers, zijn de concurrentiemogelijkheden op arbeidsvoorwaarden weggenomen voor payroll ondernemingen. Niet alleen de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden moeten gelijk zijn, maar ook op de overige voorzieningen die van toepassing zijn bij de inlenende werkgever kan de payrollmedewerker aanspraak maken. En ook de regels die van toepassing zijn bij de opdrachtgever als het gaat om een ontslag van een werknemer, zoals een sociaal plan of een van-werk-naar-werk-traject, worden hieronder begrepen.

4.5 Voor wat betreft pensioen geldt de verplichting van het bieden van vergelijkbare arbeidsvoorwaarden naar verwachting per 1 januari 2021.

4.6 Door deze wetswijzigingen is volgens de minister de verwachting dat de tarieven die door de payrollonderneming gerekend worden aan de inlener flink zullen stijgen, om alle (loon)kosten te bekostigen. Bijna belangrijker is ons inziens dat de flexibiliteit geheel wegvalt, wat in veel gevallen een belangrijker motief was om te payrollen dan de eventueel mindere arbeidsvoorwaarden. Er zijn voorbeelden waarbij er arbeidsvoorwaardelijk geen verschillen waren tussen payroll en de opdrachtgever, maar het vooral organisatorische flexibiliteit betrof en langere termijn risico’s van ziekte en leegloop (waarbij de payrollwerkgever de risico’s draagt en deels natuurlijk doorbelast aan de opdrachtgever, maar dezelfde winst weer pakte door efficiënter en effectiever die risico’s te managen). Het is dus wel een genuanceerder verhaal dan de minister doet voorkomen.

4.7 Doordat het kunnen concurreren op arbeidsvoorwaarden is weggenomen voor de payrollonderneming is payroll minder aantrekkelijk en resteert, naar wens van de regering (blijkens de wetshistorie), alleen nog de ontzorgingsfunctie van het payrollbedrijf en dan met name voor de kleine ondernemer. De verwachting is gerechtvaardigd dat payroll ondernemingen die hebben willen concurreren op arbeidsvoorwaarden, hun inrichting van de onderneming hebben aangepast of zullen aanpassen in andere vormen, zoals ZZP-achtige of andere flexibele constructies.

5. Conclusie

5.1 Gezien de Wab (i.h.b. het onderdeel ‘payrollwet’) én de aanpassing van de werkingssfeer van de ABU-cao als gevolg daarvan, is de DPA-uitspraak van de Afdeling voor payrollondernemingen en partijen bij de ABU-cao niet meer relevant. Wel is de uitspraak van belang voor detacheringsondernemingen en vooral voor de interpretatie van het AVV-dispensatiebeleid. Het blijkt wel degelijk relevant dat aangetoond moet worden waarom avv niet gevergd kan worden vanwege het zwaarwegende argument dat bedrijfsspecifieke kenmerken verschillend zijn (‘2-trapsraket’ in de argumentatie). En ook de inhoudelijke analyse van de cao’s in het kader van de vraag of avv niet gevergd kan worden, kan wel degelijk aan de orde zijn, evenals de argumentatie dat het niet de bedoeling kan zijn dat geconcurreerd kan worden op arbeidsvoorwaarden, middels een eigen gedispenseerde cao.

Auteur: mr. P.R. Rojer, werkzaam als advocaat bij Sagiure Legal B.V.

^[i] M.F.P. Rojer en C.M.T. van der Veldt, Dispensatie onder de loep, oktober 2010, Academie voor Arbeidsrecht: http://www.arbac.nl/tijdschrift/academievoorarbeidsrecht/2010/10/ARBAC-D-11-00009

^[ii] ECLI:NL:HR:2016:2356

^[iii] Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9-10

^[iv] Tentoo: ECLI:NL:RVS:2019:4213; Payned: ECLI:NL:RVS:2019:4265; Connexie: ECLI:NL:RVS:2019:4211,